第64章 好大一盤棋

  一件發明專利的申請（注意，這裡特指「發明」專利，根據《專利法》，技術型的專利申請是分為「發明」和「實用新型」兩大類的，發明的含金量要高得多，審查也嚴格得多），在遞交到國知局之後，具體國知局內部會怎麼審查、怎麼走流程？

  如果全部寫出來，諸位不學法的看官肯定會煩得大腦爆炸。


  所以，用不精確、但易懂的話大致概括一下，大約是這樣的：（大家千萬別當法律看，我這是為了小說的結構，做了處理的。想學法的，請直接去看法律解讀的教科書。）

  首先，當事人提交了一個發明申請、然後國知局先粗粗看一下是否屬於「發明」的依法受理範圍，受理範圍沒問題，就發《受理通知書》。


  然後，進入初步審查階段，初審階段跟「實用新型」的審查是一樣的，也就是審查員不會進行「全面檢索」。


  所謂「全面檢索」，就是在國家專利庫內、以及一切市面上可以找到的現有技術文件里，找其他相關技術，確定你這個申請的專利技術到底有沒有新穎性、創造性。


  初審不進行全面檢索，也就意味著只要你的技術文理上通順、技術上可以操作、實現你描述的效果，那初審就算通過了。至於別人有沒有跟你一樣的，初審是不太管的。（除非明顯屬於現有技術）

  然後又過了三個月，就可以提前申請進入「實質審查」。（或者也可以不申請，用夠一年半的「後悔期」，然後發明的內容會對社會公眾公開，最晚距申請日起3年必須進入實質審查。具體原理就不解釋了，真要解釋光這個點就能寫幾萬字）。


  這時候就要「全面檢索」了。


  如果審查員檢索后，發現你的技術確實非常新穎、非常有創造性，市面上確實前無古人，那就可以直接通過「實質審查」、給發專利證書了。


  但實際上，這是不太可能的。


  因為如今這個時代，每一個發明的創新量其實都已經非常微小。


  或者說，僅僅比現有技術稍微進步改良了那麼一點點，企業就會急著註冊新發明。


  這就導致一個問題：大多數時候審查員會覺得你這個技術，其實也沒多少新的點。


  這時候，「尊敬的審查員」就會出《審查意見通知書》。


  讓申請人修改自己的申請文件，或者進行書面的答辯辯論、陳述你自己之所以覺得你創新的理由。


  這種通知書/修改/答辯的博弈，還至少得持續兩輪，有時候是三輪。


  三輪答辯修改下來，審查員還是不給你通過的，這時候就能發《駁回申請》的決定文書了。


  當然，當事人這時候依然可以再對「駁回」表示不服。


  只是事不過三，這次再不服，找國知局的一線審查員已經沒用了。


  《專利法》第41條、《專利法實施細則》和《專利審查指南》，在這個時候，為申請人提供的救濟途徑，是找「專利複審委員會」，簡稱「複審委」。


  按照舊法，找到「複審委」再次「上-訪」后。如果複審委覺得申請人還是不佔理（也就是認為一審的審查員占理），那就直接發《維持原駁回決定的複審通知書》。


  這種情況是最簡單的，也就沒後面什麼事兒了。


  但複雜的是另一種情況，那就是複審委覺得「一審駁回得有道理，但你這玩意兒再給你一次機會改改，還能搶救一下」。


  這時候，複審委也會下《複審通知書》，只不過內容是讓申請人再改改。


  如果申請人這一次改得特別爭氣，改過之後複審委的人看了覺得很完美——到了這一步，新法和新解釋，與舊法和舊解釋的分歧就出來了。


  本來舊解釋的規定，是複審委看完，哪怕覺得「非常滿意、龍顏大悅」，那也是不能直接放過滴。


  因為複審委只是一個行政複議的機關，不是一個常備審查機關。它就不該管這個事兒。


  複審委此時此刻的正確做法，是「發回重審」。


  也就是，「雖然我覺得可以」，但我無權「直接說可以」。我要讓第一次說「我覺得不行」的那個人再看一遍，讓當初說「我覺得不行」的那個人親口改口說「我覺得可以」。


  而現在，根據新解釋，卻變成了複審委「我覺得可以」之後，就直接改判「我覺得可以」了。


  可以說，新舊解釋、細則、指南的差距是很細微的。


  哪怕是內行人，也根本注意不到這麼一點國知院內部幾個辦公室、組成部門之間的具體分工細節，能產生多少法律風險。


  劉教授這種國內排名前50的知產法領域專家學者都沒看出來，就是這個點隱蔽性的明證。


  而最高院出這個解釋時，本心其實也是好的——他們是為了好心節約一些國家的行政審查資源，提高行政效率。


  或許法釋辦的專家一拍腦門，覺得「既然當事人是有道理的，何必再多此一舉再發回重審一次呢？直接改判他有權，不是更節約國家資源么？」


  而如今看來，只有馮見雄看出了這背後的可陰之處。


  ……


  那麼，找到了這個點之後，究竟能怎麼利用、然後撈錢呢？


  馮見雄為劉教授舉了一個例子：「看不出來這背後的可利用之處？那我換個容易懂的說法好了——雖然你是搞知產法的，但民訴法、刑訴法應該也懂一些吧？」


  劉教授應聲承諾：「那必須的！基本的三大訴訟法怎麼可能不懂！你也太小覷我了！」


  馮見雄虛抬了一下手，示意對方稍安勿躁：「別急，那我舉個例子。相信你都知道民訴法里規定的『兩審終審制』吧？


  也應該知道，在兩審終審制中，二審法院只有在遇到『事實認定清楚、證據確鑿充分、只有法律適用錯誤』這大類情況時，才能『二審直接改判』的吧？

  而如果二審法院發現『一審事實認定不清、證據不足』，那是絕對不可以直接改判、哪怕你重新搜集了新證據都不行，必須是『發揮一審法院重審』的吧？」


  劉教授點點頭：「這個我當然知道。」


  馮見雄也繼續和顏悅色地追問：「那你知道為什麼法律要這麼立么？這背後的法理依據是什麼？」


  劉教授想都不用想：「那還用說？當然是為了防止一方當事人搞證據突襲了——誰都知道，一審並不是最終蓋棺定論的，哪怕輸了還有上訴機會。而二審才是最終蓋棺定論的，輸了就基本上徹底沒救了（不考慮檢察院抗訴和法院依職權再審，那些都不是原被告可以控制的）。


  所以，如果事實不清、證據不足的一審案件，二審都可以直接終審改判的話，就會導致一個很可怕的後果：大家都不會再把對自己最有力的證據，在一審時拿出來，甚至寧可因此導致一審輸掉。而到二審的時候，再把這些偷偷藏下來的證據補充進去，搞證據偷襲，在蓋棺定論的這次審判中一舉搞定對手。


  因此，如果二審可以直接改判證據不足的案子，兩審終審制的根基就會被連根拔起、形同虛設，一審就徹底廢掉變成兒戲了、沒人會重視一審……」


  劉教授說著說著，似乎醒悟到了什麼，突然住了嘴，表情也哆嗦起來。


  他的思維，像是直截了當跳躍回了《專利法》，也就懶得繼續往下說民訴法的事兒。


  「你……你是說，《專利法》裡面的『國知局普通審查員』就相當於民訴里的『一審法院』，而『複審委』就相當於『二審法院』？本來按照舊法，『二審』的複審委發現問題要『發回重審』，現在卻可以『要求當事人改正後、確認沒有問題即可直接改判通過』？

  這樣，也就同樣會導致和民訴法里同理的法律風險，那就是一審的時候不拿出全部實力、但是二審時證據突襲？……」


  劉教授一開始越說越激動，還以為自己已經想通了馮見雄的策略。


  甚至有那麼一瞬間，劉教授腦海中閃過了一絲不甘心：


  就這樣？這個思路和計策雖然很陰，但以爺本身的學術素養，專心想個半年還是想得通的嘛！

  就為了這麼一個點子，給馮見雄300多萬一套房子，實在是太虧了嘛！

  幸好，這種自得的想法只是一閃而逝。


  因為劉教授很快發現這種說法還是講不通，似乎背後還有一個連環套的關鍵點無法突破。


  說不定，還不止一個——畢竟，一個面壁者，只有突破了眼前這面牆壁，才能知道這面牆壁後面是不是還有一道新牆壁。


  「……可是，專利審查是行政審批和行政複議的性質吶！跟雙方對抗、法官居中不偏不倚的民事訴訟怎麼能一樣？

  這種審批，是任意一次過了就直接過了的。又不像民事訴訟那樣『一審贏了不算贏，還有可能被翻盤』。


  如果真有足以導致過審的證據，幹嘛留到複審委『二審』的時候？一審是直接拿出來，那不是一審就過了么？還費這個事兒幹嘛？

  難不成你覺得，一審的審查員要比二審的複審委更加嚴格？更加難過？同樣尺度的證據，一審過不了二審就能過？說不通的呀……」


  劉教授自言自語喃喃了許久，最後挫敗地放棄了。


  他不得不承認，自己的智商真的和馮見雄還差了老遠。


  馮見雄才是「真.天上天下無雙無對、人間陰間空前絕後第一老陰嗶」。


  還是等馮見雄為他再揭破下一層謎底吧。